Crisis Management Strategy 2026 – Mecanisme contractuale de atenuare a riscurilor

Criza energetică, perturbarea lanţurilor de aprovizionare şi creşterea inflaţiei generate de războiul din Orientul Mijlociu au produs un impact puternic asupra desfăşurării raporturilor contractuale inclusiv în Europa, cu impact semnificativ, mai ales în construcţii, turism, energie şi gaze naturale.

Autor: Daliana Popa – Counsel, Suciu Partners

Criza energetică, perturbarea lanţurilor de aprovizionare şi creşterea inflaţiei generate de războiul din Orientul Mijlociu au produs un impact puternic asupra desfăşurării raporturilor contractuale inclusiv în Europa, cu impact semnificativ, mai ales în  construcţii, turism, energie şi gaze naturale.

La acest moment, pentru a răspunde provocărilor pieţei, actorii principali din aceste industrii caută soluţii pentru a crea strategii de răspuns la noile provocări economice.

În contextul economic actual, reevaluarea mecanismelor contractuale apare ca fiind o parte importantă din adaptarea strategiilor de management al crizei. În acest scop, o serie de mecanisme contractuale trebuie avute în vedere de companii, pentru a-şi păstra previziunile bugetare şi evita o criză internă:

1. Excepţia de neexecutare

În executarea normală contractelor, regula este că părţile îşi execută obligaţiile aşa cum şi le-au asumat, în ordinea stabilită prin contract sau în lipsa stabilirii sale prin contract, în ordinea prevăzută de art. 1555 Cod civil.

În contextul în care partea care trebuia să îşi execute prima obligaţia nu îşi execută la timp/corespunzător obligaţia, partea care trebuia să execute obligaţia ulterior, poate să refuze, în mod corespunzător, îndeplinirea propriilor obligaţii sau, în limbaj juridic, să invoce excepţia de neexecutare.

În acest sens, trebuie îndeplinite în mod cumulativ, următoarele condiţii:

a) obligaţiile părţilor să-şi aibă temeiul în acelaşi contract sinalagmatic (generator de drepturi şi obligaţii reciproce pentru părţi);

b)obligaţiile să fie exigibile (ajunse la scadenţă);

c) neexecutarea totală sau parţială a obligaţiilor să provină de la partea care trebuia să îşi execute prima obligaţiile;

d)excepţia de neexecutare să nu fie opusă de partea care trebuia să execute prima.

Acest mecanism permite agenţilor economici să îşi suspende plăţile sau prestarea serviciilor fără a fi consideraţi în culpă până când partenerul de afaceri nu îşi execută propriile obligaţii.

Recomandări practice:

a) Analiza contractelor în derulare:  Partea care doreşte să refuze executarea propriilor prestaţii invocând excepţia de neexecutare trebuie să se asigure că prin intermediul clauzelor contractuale, nu şi-a asumat riscul în contract (ex: În situaţia unui contract de furnizare de heliu lichid din Qatar, folosit la răcirea aparatelor de tip RMN, dacă riscul în contract se transferă către cumpărător la momentul încheierii contractului, cumpărătorul rămâne obligat la plata preţului la scadenţă fără a putea invoca excepţia de neexecutare pe motiv că nu a primit heliul lichid care este blocat pe vapor, în strâmtoarea Hormuz).

b)Documentarea neexecutărilor: Pentru a valorifica corespunzător acest mecanism contractual, este recomandată documentarea întârzierilor, executărilor necorespunzătoare sau neexecutărilor prin corespondenţă scrisă (e-mail, notificări oficiale), chiar şi în ce priveşte întâlnirile sau meetingurile pe Teams cu cocontractanţii (note de şedinţă, minute ale întâlnirilor).

2. Impreviziunea sau clauza de ,,hardship”

În executarea contractelor, regula este că părţile sunt ţinute să îşi execute obligaţiile aşa cum au fost agreate prin contract, chiar dacă această executare a devenit mai costisitoare sau dacă a scăzut valoarea contraprestaţiei.

Cu toate acestea, în cazul în care executarea obligaţiei contractuale devine excesiv de costisitoare din cauza unor schimbări excepţionale a împrejurărilor, care ar face vădit injustă obligarea părţii la executarea obligaţiei (e.g. creşterea semnificativă a preţurilor de producţie ca urmare a penuriei de materie primă în cazul unei fabrici sau creşterea semnificativă a costului livrării ca urmare a creşterii rapide a preţului la combustibil – în cazul unei societăţi de transport marfă), instanţa de judecată/tribunalul arbitral, pot dispune:

(i) adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părţi pierderile şi beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor

(ii) încetarea contractului, la momentul şi în condiţiile stabilite de instanţă/tribunalul arbitral.

Adaptarea/încetarea contractului pot fi dispuse doar în următoarele condiţii:

1. executarea obligaţiilor contractuale a devenit excesiv de oneroasă ca urmare a schimbării împrejurărilor (Exemplu: Dacă preţul energiei/combustibilului sau al oţelului creşte cu 200% din cauza conflictului, iar contractul nu are o clauză de indexare, instanţele pot aplica dispoziţiile art. 1271 Cod Civil pentru a mări preţul contractului (adaptare) sau pentru a-l rezilia fără daune-interese pentru constructor).
2. schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea contractului şi nici schimbarea şi nici întinderea ei nu au fost şi nici nu puteau fi avute în vedere de către partea afectată de schimbările excepţionale, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului;
3. partea afectată de schimbările excepţionale nu şi-a asumat riscul schimbării împrejurărilor şi nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că şi-ar fi asumat acest risc;
4. partea afectată de schimbările excepţionale a încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinţă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului. Un aspect critic adesea ignorat este că partea afectată trebuie să dovedească faptul că a încercat să negocieze de bună-credinţă înainte de a merge în instanţă. Lipsa unei dovezi a negocierii (ex.: invitaţii la negociere, corespondenţă, minute de întâlnire) poate conduce la respingerea cererii de adaptare a contractelor în temeiul impreviziunii.

În contractele comerciale internaţionale, se consideră că există „hardship” atunci când echilibrul contractului este alterat fundamental, prin creşterea costului executării cu 50% sau mai mult[1] (un prag adesea folosit ca reper în arbitrajul internaţional).

Spre deosebire de forţa majoră care, de cele mai multe ori, este invocată pentru a obţine suspendarea sau desfiinţarea contractului, impreviziunea poate fi folosită pentru salvgardarea acestuia prin reechilibrare.

Recomandări practice:

1. Analiza contractelor în derulare: Se impune verificarea existenţei unor clauze prin care părţile declară că renunţă la impreviziune sau că îşi asumă riscul schimbării împrejurărilor, deoarece aceste clauze au ca efect suprimarea posibilităţii de a invoca impreviziunea în instanţă.
2. Introducerea unor clauze de „Price Adjustment”: Având în vedere volatilitatea din Orientul Mijlociu, în industriile afectate (ex: petrolieră, construcţii) pot fi introduse clauze de indexare automată a preţului în funcţie de indici oficiali (ex. preţul barilului de petrol Brent sau indicii INS pentru construcţii).
3. Managementul probelor: Pentru eventualitatea unui litigiu, trebuie documentate în scris,  întârzierile şi costurile suplimentare.

Impreviziunea este „plasa de siguranţă” pentru situaţii economice extreme. Chiar şi în situaţia utilizării acestui mecanism contractual, prioritatea trebuie să rămână renegocierea de bună-credinţă pentru a menţine cash-flow-ul în limite predictibile, apelând la instanţă doar ca soluţie de ultim resort.

3. Imposibilitatea de executare

În situaţia în care una dintre părţi se află în imposibilitatea de a-şi executa obligaţiile contractuale, în funcţie de amploarea imposibilităţii de executare, pot exista efecte diferite:

• contractul este desfiinţat de plin drept în momentul producerii evenimentului fortuit – în situaţia în care imposibilitatea este totală şi definitivă şi priveşte o obligaţie contractuală importantă;
• creditorul obligaţiei imposibil de executat poate suspenda executarea propriilor obligaţii sau obţine desfiinţarea contractului – în situaţia în care imposibilitatea este temporară.

Dacă în cazul imposibilităţii temporare, lucrurile sunt mai simple, în cazul imposibilităţii totale şi definitive, o serie de condiţii se impun a fi îndeplinite în mod cumulativ:

1. apariţia unui caz de forţă majoră, caz fortuit sau a unei alte cauze asimilate acestora, cum ar fi fapta terţului sau fapta victimei care întrunesc toate condiţiile forţei majore sau cazului fortuit;
2. existenţa unei imposibilităţi absolute şi perpetue;
3. debitorul obligaţiei imposibil de executat să nu fi fost pus în întârziere, deoarece preia riscul neexecutării (cu excepţia situaţiei în care dovedeşte că creditorul nu ar fi putut să beneficieze de executare din cauza cazului fortuit/forţei majore);
4. obiectul obligaţiei trebuie să îl constituie orice prestaţie, cu excepţia aceleia care are ca obiect bunuri de gen.

De asemenea, este necesar ca debitorul obligaţiei imposibil de executat, să notifice creditorului survenirea evenimentului fortuit, într-un termen rezonabil, sub sancţiunea reparării prejudiciului survenit ca urmare a necomunicării evenimentului fortuit şi să nu îşi fi asumat răspunderea pentru neexecutările survenite din cauze fortuite, deoarece va trebui sa repare prin echivalent pierderea suferita prin neexecutare.

În situaţia existenţei unui caz de forţă majoră, proba cazului de forţa majoră poate fi făcută prin orice mijloc de probă, inclusiv obţinerea certificatului care atestă cazul de forţă majoră, eliberat de camerele de comerţ şi industrie, conform Legii camerelor de comerţ din România nr. 335/2007, în măsura în care clauzele contractuale prevăd această exigenţă. De asemenea, trebuie acordată o atenţie sporită termenelor de notificare a cazului de forţă majoră şi de obţinere şi transmitere a certificatului de forţă majoră, reglementate în contract.

Recomandări practice:

1. Analiza contractelor în derulare: Condiţiile contractuale în care funcţionează forţa majoră sau cazul fortuit sunt esenţiale în invocarea acestor evenimente. De aceea, părţile trebuie să analizeze modul în care au fost reglementate aceste aspecte în contractele în derulare şi să le includă în contractele aflate în faza de negociere.
2. Reglementarea unor condiţii concrete: Prin clauzele de forţă majoră trebuie să se stabilească clar (i) definirea cauzelor care constituie forţă majoră adaptate la tipul de afacere (ex: război, atacuri militare, pandemie, dezastre naturale, blocadă, embargo), (ii) cum se face proba cazului de forţă majoră, (iii) care sunt termenele de notificare ale cazului de forţă majoră (ex: notificarea cazului de forţă majoră în 5 zile lucrătoare de la apariţia sa şi transmiterea certificatului de forţă majoră în termen de 45 de zile de la apariţia cazului de forţă majoră) şi (iv) stabilirea unui termen clar la care contractul încetează (ex: contractul încetează de drept dacă cazul de forţă majoră durează mai mult de 30 de zile fără ca părţile să poată pretinde daune interese).

4. Clauzele de limitare şi excludere a răspunderii

Indiferent de valoarea prejudiciilor create de o neexecutare, o executare necorespunzătoare sau o executare cu întârziere, trebuie avut în vedere că, prin intermediul clauzelor contractuale, părţile îşi pot limita total sau parţial răspunderea (cu excepţia prejudiciilor materiale produse cu intenţie sau din culpă gravă, care nu pot face obiectul limitării/excluderii răspunderii potrivit art. 1355 Cod civil).

Cu toate acestea, înainte de a solicita despăgubiri, se impune a fi analizat dacă răspunderea partenerului de afaceri este limitată sau exclusă prin contract.

5. Clauza penală

Prejudiciul cauzat de neexecutarea obligaţiei principale de către debitor, poate fi evaluat de părţi, în contract, prin intermediul unei clauze penale. 

Astfel, în situaţia în care una dintre părţi nu îşi execută obligaţia, cocontractantul poate solicita ori executarea în natură, ori despăgubirea.

Recomandam o atenţie sporită la termenele şi condiţiile în care poate fi solicitată despăgubirea, prevăzute în clauzele contractuale.

Pe final:

Din cauza impactului pe care îl pot avea în cazul deciziilor strategice din zona operaţională, adaptarea mecanismelor contractuale reprezintă un instrument strategic în managementul crizei atunci când este anticipată, planificată şi integrată în planul de management al crizei, nu doar aplicată reactiv.

Pentru integrarea corespunzătoare a mecanismelor contractuale în planul de management al crizei, recomandăm auditarea contractelor în curs, şi acordarea unei atenţii sporite următoarelor aspecte:

-determinarea legii aplicabile contractului;

-determinarea legii aplicabile litigiilor şi a competenţei în caz de litigiu;

-analiza ordinii de executare a obligaţiilor şi a modului în care operează mecanismele contractuale – excepţia de neexecutare, impreviziunea, forţa majoră, cazul fortuit, clauzele de transfer, limitare şi excludere a riscului în contracte, clauza penală şamd.

Astfel, în relaţia cu partenerii externi, un pas ulterior auditării contractelor în curs, este renegocierea acestora în vederea introducerii de clauze care să asigure flexibilitatea în situaţiile de criză pe care le poate întâmpina societatea.

În continuare, pentru a avea un răspuns adecvat în situaţii de criză, planul de management al crizei trebuie corelat cu clauzele contractuale, astfel încât în planul de management al crizei ar trebui să cuprindă: (i) identificarea contractelor cu furnizorii critici şi clienţii, (ii) identificarea mecanismelor contractuale de suspendare/ajustare/reziliere din fiecare contract şi (iii) definirea şi alocarea unor responsabilităţi clare în situaţii excepţionale, în termene de reacţie determinate.

Însă, este esenţial de punctat că în perioade de instabilitate, nu există soluţii universal valabile care să garanteze succesul sau protecţia absolută. Atunci când o criză loveşte, depăşirea ei depinde adesea de calitatea strategiei adoptate, iar pentru a avea o strategie de management al crizei eficientă este necesară o analiză individualizată a contractelor.